Олексій Плотніков, к.ю.н., міжнародне право

В попередньому матеріалі [1] АРК розбирала питання про трибунал щодо злочину агресії для вищих посадових осіб російської федерації. Одне з заперечень проти такого трибуналу полягає в тому, що вищі посадові особи росії нібито користуються імунітетом в силу свого положення, тож їх неможливо притягнути до відповідальності за будь-які дії, що були ними вчинені під час перебування на посадах.

В Україні тезу про імунітет організаторів агресії приписують генеральній прокурорці Ірині Венедіктовій. Наприклад, видання «Цензор.Нет» цитує прокурорку, що «Україна не може притягнути до відповідальності Володимира Путіна. Він як президент має функціональний імунітет» [2]. Подібним чином слова Венедіктової трактують і інші видання [3]. Твердження про імунітет як заваду для можливого трибуналу можна зустріти і в професійних обговореннях [4].

В цій статті спробуємо розібрати чи дійсно імунітети зможуть захистити винних у злочині агресії і що ж могла мати на увазі генеральна прокурорка України Ірина Венедіктова.

Раціональне зерно міркуваннях щодо проблеми імунітетів є. Окремі посадові особи держави дійсно можуть мати імунітет від кримінального переслідування. Його основа лежить в принципі суверенної рівності держав, частиною якого є принцип part in parem non habet imperium (рівний над рівним не має влади).

Це означає, що в силу суверенної рівності одна держава не може здійснювати влади над іншою державою без її згоди. Від імені держави діють люди, що виконують її функції. Заборона одній державі судити іншу державу на практиці означає, що держава не може засудити осіб, які діють на виконання функцій іншої держави.

Міжнародні імунітети бувають особистими та функціональними. Особистий імунітет належить особі в силу її посади і поширюється на всі її дії. Функціональний імунітет належить особі на період виконання нею певної функції і стосується лише дій, що пов’язані з цією функцією. Це означає, що особа, яка користується особистим імунітетом, не може бути притягнута до відповідальності іншою державою в принципі, в той час як особа, що користується функціональним імунітетом, не може бути притягнута до відповідальності лише за дії, що здійснені нею на виконання покладених на неї завдань. Якщо ж така особа, на приклад, перевищує швидкість на дорозі, то імунітет не дозволяє їй уникнути відповідальності за порушення правил дорожнього руху.

В міжнародному праві відсутній єдиний договір, що визначав би які саме посадові особи користуються імунітетами, і це питання регулюється міжнародними звичаями. Водночас, воно побічно згадується в ряді міжнародних договорів. Наприклад, за статтею 7 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, голови держав, голови урядів та міністри закордонних справ мають право представляти державу без необхідності пред’явлення додаткових повноважень [5].

Вважається, що ці особи представляють державу в силу самої своєї посади і користуються особистим імунітетом. Також особистий імунітет належить деяким дипломатам. Іншим представникам держави за кордоном може надаватися функціональний імунітет. Так, за статтею 31 Віденської конвенції про дипломатичні зносини, голови дипломатичних представництв мають імунітет від кримінального переслідування в державі перебування в усіх випадках [6] (особистий імунітет), а за статтею 43 Віденської конвенції про консульські зносини, консули користуються імунітетом від юрисдикції держави перебування щодо дій, здійснених ними при виконанні консульських функцій [7] (функціональний імунітет).

Імовірний трибунал щодо злочину російської агресії буде створений саме для вищих посадових осіб, що здійснювали політичне керівництво і керівництво збройними силами держави-агресора. Ніхто з них не має функціонального імунітету. Президент, прем’єр-міністр та міністр іноземних справ російської федерації мають особистий імунітет. Всі інші російські посадовці підозрювані в співучасті у скоєнні агресії взагалі не мають імунітету від кримінального переслідування в Україні, будь-якій іншій державі, або від міжнародного кримінального переслідування. Таким чином, питання про імунітети впирається в те, що особисто Володимир Путін як голова держави, Михайло Мішустін як голова уряду російської федерації та Сергій Лавров як міністр іноземних справ мають особистий імунітет.

Що включає в себе поняття особистого імунітету? Спеціальний доповідач ООН з цього питання вказав, що такий імунітет «є абсолютним і таким, що охоплює всі дії, здійснені в офіційній та особистій якості як під час, так і до зайняття посади…імунітет носить тимчасовий характер і перестає існувати після залишення посади; такі колишні посадові особи продовжують, тим не менш, користуватися функціональним імунітетом» [8].

Це означає, що протягом всього часу перебування на посаді такі особи в принципі не підлягають будь-якій юрисдикції іншої держави, а після відставки вони не можуть притягатися іншою державою до відповідальності за дії, що вони вчинили під час перебування на посаді. Ймовірно, саме це мала на увазі генеральна прокурорка, коли згадала функціональні імунітети.

Чи означає це, що голова держави вільний творити будь-які злочини, і ніколи не може бути за них покараним? Відповідь буде негативною, адже норми міжнародного кримінального права створювалися аж ніяк не для того, аби дозволяти злочинцям найбільшого калібру уникати відповідальності. Навпаки, всі міжнародні кримінальні суди від Нюрнбергу до сучасного Міжнародного кримінального суду створювалися насамперед саме для вищих посадових осіб, а не для рядових виконавців.

Міжнародний трибунал по Югославії в справі Тихомира Бласкіча встановив, що існує виключення з правила про особистий імунітет, що «походить з норм міжнародного кримінального права, які забороняють воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид. Відповідно до цих норм, відповідальні за такі злочини не можуть посилатися на імунітет від національної чи міжнародної юрисдикції, навіть якщо вони вчинили такі злочини в своїй офіційній якості» [9].

Подібним чином висловився Спеціальний суд по Сьєрра-Леоне коли розглядав справу про злочини проти людяності і воєнні злочини, вчинені колишнім президентом Ліберії Чарльзом Тейлором.

Щодо питання його імунітету від кримінального переслідування Суд зазначив, що «не може бути сумнівів, що держави рухаються в бік визнання деяких злочинів як таких, що не покриваються будь-якими вимогами держав чи голів держав або інших посадових осіб чи дипломатичними імунітетами, коли звинувачення представляються міжнародним трибуналам…ми вважаємо, що офіційне положення Апелянта як чинного голови держави на момент початку кримінального провадження проти нього не становить перешкоди для засудження цим судом» [10].

Звичайно, кожен міжнародний чи гібридний кримінальний трибунал унікальний, і здатність потенційного трибуналу по російській агресії засудити злочинців, що прикриваються особистим імунітетом, залежатиме від кропіткої проробки положень його статуту, а також від джерела його юрисдикції. Нагадаємо, що Трибунал по Югославії отримав юрисдикцію від Ради безпеки ООН, а Спеціальний суд по Сьєрра-Леоне був утворений міжнародною угодою. Трибунал по Україні, як ми писали в попередній частині, може спиратися в своїй юрисдикції на законодавство України. Але чи дозволяє законодавство України засудження особи, що володіє особистим імунітетом?

Стаття 6 Кримінального кодексу України встановлює, що «питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на які надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними кримінального правопорушення на території України, вирішується дипломатичним шляхом» [11].

З формально-юридичної точки зору, тут наче і не виникає проблеми з засудженням вищих посадових осіб, оскільки, як було сказано, єдиний договір щодо них відсутній, і Верховна Рада України згоди на такий договір не надавала. Якщо ж дивитися ширше і ставити питання про те, чи дозволяє ця стаття подолати звичаєву норму про особисті імунітети, то у пригоді тут може стати норма статті 8 Кримінального кодексу, відповідно до якої іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили кримінальні правопорушення за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом тяжкі або особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України. В цій статті відсутнє обмеження щодо імунітетів, і вона цілком застосовна до дій, що вчинили особи проти України, перебуваючи на території росії.

Чи не суперечить така норма Кримінального кодексу України міжнародному праву? Національна й міжнародна судова практика дають підстави говорити, що засудження осіб, що мають особистий імунітет, іншою державою цілком можливе. Наприклад, в 1998 році в справі Августо Піночета британський суд знайшов можливим затримання колишнього голови держави у зв’язку з обвинуваченнями в злочинах проти людяності, що були скоєні під час його перебування на посаді, оскільки «міжнародне право, в світлі якого слід тлумачити внутрішнє право, зробило очевидним, що деякі типи поведінки…неприйнятні для будь-кого…протилежний висновок був би насмішкою над міжнародним правом» [12].

Корисну аргументацію можна знайти у Справі про ордер на арешт, що розглянув Міжнародний Суд ООН. Цей спір між Конго та Бельгією стосувався затримання останньою чинного міністра закордонних справ Конго за підозрою у вчиненні злочинів проти людяності і воєнних злочинів. В цій справі Суд зазначив, що деякі міжнародні кримінальні суди можуть мати юрисдикцію щодо осіб, які за інших були б захищені міжнародним правом щодо імунітетів. Водночас, Суд вказав, що бельгійські суди не мають такої юрисдикції відносно чинного міністра закордонних справ [13], і знайшов в діях Бельгії порушення її міжнародних зобов’язань.

Цю справу часто наводять як аргумент проти можливості засудження вищих посадових осіб росії, але рішення Міжнародного суду ООН не створює принципових перешкод в будь-якій реалістичній ситуації. По-перше, Міжнародний Суд допускає наявність в спеціально створених міжнародних судів юрисдикції для засудження осіб, що захищені особистими імунітетами. Тож якщо відповідне положення буде прописане в статуті трибуналу по російській агресії, то рішення Міжнародного суду ООН стане скоріше аргументом «за», ніж аргументом «проти».

По-друге, в ньому явно зазначено, що порушення Бельгії полягало у видачі ордеру на арешт чинного міністра, але в рішенні нічого не сказано про посадових осіб, що припинили виконання своїх зобов’язань, і захищені вже не особистим, а функціональним імунітетом. Важко уявити собі, що Путін, Лавров чи Мішустін прибудуть в Україну, залишаючись на посадах. Тож і питання про правомірність їхнього затримання і засудження в Україні, якщо таке взагалі виникне, необхідно буде розглядати як питання про засудження колишніх вищих посадових осіб. Відзначимо, що для цього зараз не вбачається принципових юридичних перешкод.

Відомо, що Україна вже направила підозру в співучасті в злочині агресії високопоставленому російському військовику [14]. Припускаємо, що ця підозра буде не єдиною. Розслідування злочину агресії триває, і очевидно, що головними її винуватцями є саме російські верховні посадовці. В разі, якщо буде створено трибунал по російській агресії, питання про юрисдикцію і імунітети має бути розв’язане в його статуті.

Для України ж направлення підозри російським президенту, прем’єру та міністру закордонних справ наразі не має сенсу. Ризики від таких процесуальних дій у вигляді можливого позову росії проти України до Міжнародного Суду ООН надто високі. Тому відсутність підозри особисто на адресу російського вождя не означає, що Україна не збирається добиватися його засудження в принципі. Вона означає лише те, що потрібний момент для вчинення конкретної процесуальної дії ще не настав.

Джерела

1. https://arc.construction/29841?lang=uk

2. https://censor.net/ru/news/3326683/vin_maye_funktsionalnyyi_imunitet_venediktova_pro_prytyagnennya_putina_do_vidpovidalnosti

3. https://ru.interfax.com.ua/news/general/818689.html

4. https://opiniojuris.org/2022/03/07/creating-a-special-tribunal-for-aggression-against-ukraine-is-a-bad-idea/

5. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_118#Text

6. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_048#Text

7. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_047#Text

8. https://legal.un.org/ilc/reports/2011/russian/chp7.pdf

9. http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/Taylor/Appeal/059/SCSL-03-01-I-059.pdf

10. http://www.worldcourts.com/scsl/eng/decisions/2004.05.31_Prosecutor_v_Taylor.htm

11. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text

12. https://www.uniassignment.com/essay-samples/law/decision-in-the-house-of-lords-law-constitutional-administrative-essay.php

13. https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/121/121-20020214-JUD-01-00-EN.pdf

14. https://nv.ua/rus/ukraine/events/oleksandr-chayko-generalu-rf-povidomili-pro-pidozru-za-sprobu-zahoplennya-kiyeva-novini-ukrajini-50238521.html