Олексій Плотніков, к.ю.н., міжнародне право

Вже майже два місяці Україна та з нею весь світ здригаються від міжнародних злочинів, небачених з часів Другої Світової Війни. Їхній масштаб та жорстокість ставлять під сумнів всі досягнення міжнародно-правової системи з запобігання війнам і захисту прав людини. Засудження цих злочинів та покарання всіх винних у них без будь-якого виключення стають не тільки українською справою, але питанням виживання правової цивілізації, що ґрунтується на цінностях, а не на силі. Компроміси у вигляді визнання одних злочинів та забуття інших тут неприпустимі.

Серед нескінченних сумних повідомлень про воєнні злочини, злочини проти людяності, та злочини, що мають ознаки геноциду, неможна забувати про діяння, яке стало передумовою для їхнього вчинення – агресію російської федерації проти України, яка почалася не 24 лютого 2022, а 20 лютого 2014 року. Засудження цього злочину настільки важливе, що для цього планується створити спеціальний трибунал. Навіщо взагалі створювати спеціальний трибунал, і чому робити це зараз? Спробуємо знайти відповіді на ці питання.

Всі без виключення злочини проти людяності та воєнні злочини, жертвами яких зараз стають люди по всій Україні, вже були скоєні в окупованому Криму та в окупованій частині Донбасі. В 2022 році різко розширилася географія, але не характер діянь. Міжнародний кримінальний суд (МКС) з 2015 року розглядає ситуацію в Україні на предмет вчинення воєнних злочинів і злочинів проти людяності. Нещодавно прокурор МКС почав вивчати ситуацію на предмет вчинення злочину геноциду [1].

Водночас, злочин агресії проти України в МКС не розглядається, хоча він відомий міжнародному кримінальному праву з моменту його виникнення. Вже обвинувачувальний акт в Нюрнбергу включав злочини проти миру зокрема «планування, підготовку, розв’язування або ведення агресивної війни;або війни яка порушує міжнародні договори, угоди або завірення; участь в загальному плані або змові, спрямованій на здійснення вищевказаних дій» [2]. Сучасне поняття агресії є результатом еволюції цього визначення; аби дізнатися більше про цю еволюцію визначення агресії радимо праці С.В. Саяпіна [3].

Сучасне визначення злочину агресії можна знайти в Статті 8bis Римського статуту МКС. Це визначення складається з двох частин. Перша частина – це доповнене та змінене «нюрберзьке визначення», що включає в себе такі прояви агресії як планування, підготовка, розв’язування та ведення агресії. Друга частина розкриває що вважається актом агресії, відсилаючи до визначення, розробленого Генеральною Асамблеєю ООН в 1974 році.

Агресія може набувати форм:

– прямого вторгнення;

– бомбардування території іншої держави;

– блокади портів;

– нападу на збройні сили держави;

– використання збройних сил однієї держави, що знаходяться на території іншої держави, за згоди приймаючої держави, в супереч угодам про перебування;

– дозвіл однієї держави на використання своєї території іншою державою задля здійснення агресії;

– направлення від імені держави озброєних банд, груп, іррегулярних сил чи найманців.

Як можна побачити, росією проти України здійснена кожна з цих дій, причому всі з них, крім передостанньої, мали місце вже в Криму в 2014 році. Проблема тут полягає не у відсутності правової підстави, а в складності застосувати норму щодо агресії через процедурні перешкоди. Поряд зі статтею 8bis, до Римського статуту увійшла стаття 15bis, яка визначає особливості процедури притягнення до відповідальності за злочин агресії [4].

За загальним правилом, МКС має юрисдикцію щодо злочинів, скоєних на території держави чи громадянами держави, яка визнала його юрисдикцію. Проте для агресії впроваджений особливий механізм: тут юрисдикція може існувати лише якщо її визнає сама держава-агресор. Важко очікувати, що уряд, який планує агресію, одночасно перейматиметься створенням можливості для притягнення самого себе до відповідальності, тому норма щодо агресії в статуті МКС залишається декларативною. Гіпотетично Україна може ратифікувати Римський статут, визнати юрисдикцію МКС щодо агресії та потім МКС отримає юрисдикцію щодо донецьких та кримських колаборантів – громадян України, співучасників цього злочину, але не стосовно російських громадян, та лише після такої ратифікації.

Наразі триває пошук альтернативної моделі, що дозволила б притягнути вищих посадових осіб російської федерації до міжнародної кримінальної відповідальності за злочин агресії. Шлях через Раду Безпеки ООН, яким скористалися при створенні міжнародних кримінальних трибуналів по Югославії [5] та Руанді [6] заблокований через право вето росії в даному органі. Хоча саме членство росії в ООН неодноразово ставилося під питання [7], розраховувати на його скоре фактичне припинення при розробці моделі міжнародного кримінального правосуддя для України не можна.

Неможливість розгляду справи про агресію в МКС і спонукала розпочати процес створення спеціального трибуналу саме для цього злочину. 4 березня було опубліковано Заклик до створення спеціального трибуналу для покарання злочину агресії проти України та проект Декларації про створення такого трибуналу [8]. Ці документи в дуже загальних термінах пояснюють причини створення потенційного трибуналу з посиланням на досвід Нюрнбергу та рішення Генеральної Асамблеї ООН. Очевидно, що попереду дуже тривала роботи з юридичного оформлення його діяльності. Проте вже можна зробити деякі дуже попередні висновки.

Головним питанням тут лишається юрисдикція. В Заклику зазначається, що «державам слід погодитися надати юрисдикцію, яка виникає за національними кримінальними кодексами та загальним міжнародним правом вказаному трибуналу та наділити такий трибунал юрисдикцією для розслідування злочину агресії, що скоєний як порушниками, так і тими, хто матеріально сприяв чи полегшував скоєння цього злочину».

В опублікованих документах не окреслюються часові рамки юрисдикції трибуналу. Водночас, в них згадуються події, що мали місце в 2022 році, але ніщо не вказує, що йдеться про попередні події, такі як окупація Криму. Безумовно, в плані масштабу агресії, жорстокості злочинів та наслідків для України і світу, ескалація 2022 року виглядає як безпрецедентний розвиток подій. Проте з суто правової точки зору, має місце лише продовження збройного конфлікту, що триває з 2014 року. Ігнорування можливим трибуналом кримської проблеми залишить поза його юрисдикцією безліч злочинів, злочинців та жертв збройної агресії.

Інше принципове питання полягає в матеріально-правових підставах діяльності трибуналу. Прикметне, що в Заклику та Декларації не згадується власне міжнародне кримінальне право, що могло б стати джерелом юрисдикції. Можна порівняти це з підставами юрисдикції, викладеними в статутах інших міжнародних кримінальних трибуналів. Наприклад, в Статуті Трибуналу по Югославії зазначається, що «Міжнародний трибунал повноважний у відповідності до положень цього Статуту здійснювати судове переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, скоєні на території колишньої Югославії з 1991 року» [9]. Аналогічна формула міститься в Статуті Трибуналу по Руанді [10].

Ці трибунали не потребували ніякого додаткового обґрунтування юрисдикції, оскільки створені рішеннями Ради Безпеки ООН. Статут МКС, відповідно до першої його статті, також сам по собі є підставою для юрисдикції [11], однак тут юрисдикція походить зі згоди держав, яку вони дають при приєднанні до Римського Статуту. Декларація про створення трибуналу по Україні навпаки посилається на національне право. Можна порівняти це, наприклад, зі Статутом Спеціального суду по Сьєрра-Леоне, який був створений на підставі угоди між ООН та Сьєрра-Леоне, та був повноважний оцінювати порушення як міжнародного гуманітарного права, так і законодавства Сьєрра-Леоне [12].

Формулювання з Заклику та Декларації наводять на думку, що йдеться не про міжнародний, а саме про гібридний трибунал. Це означає, що підставою або однією з підстав юрисдикції Трибуналу буде законодавство України. Таке припущення підтвердив професор Ендрю Клепхем, член міжнародної групи експертів з оцінки злочинів в Україні. Він зазначив, що базою юрисдикції трибуналу може стати українське законодавство, оскільки акт агресії мав місце на території України, а «дискусія зараз точиться навколо характеру міжнародної участі» [13].Таке припущення дає підстави як для оптимізму, так і для побоювань.

Позитивний момент полягає в тому, що за законодавством України, агресія російської федерації почалася 20 лютого 2014 року, що відображено, наприклад, в Заяві Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії російської федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року [14]. Більше того, статтею 4362, що була введена в Кримінальний кодекс України 3 березня 2022 року, встановлюється кримінальна відповідальність за «виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, глорифікацію її учасників». Відповідно до цієї статті, збройна агресія проти України розпочалася в 2014 році з окупації частини території України. Отже, якщо можливий трибунал в своїй роботі послуговуватиметься кримінальним законодавством України, він не зможе уникнути засудження збройної агресії в цілому, а не лише її ескалації 2022 року.

Однак, якщо навіть якщо не звертати уваги на відсутність згадок про Крим в Заклику та Декларації, законодавство самої України містить щонайменше два «підводних каменю». Перший з них – вкрай недосконале визначення агресії в Кримінальному кодексі України. За його статтею 437, злочином є «планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни». Це визначення було введене в законодавство ще до ухвалення Римського статуту і відповідає скоріше архаїчному на даний момент «нюрнберзькому визначенню»; йому бракує конкретики, зокрема опису конкретних проявів агресії.

І якщо факт планування, підготовки та розв’язування агресивної війни вищим військово-політичним керівництвом РФ не викликає сумнівів, то окремі дії в рамках агресії, відповідальними за які були виконавці середньої ланки, можуть опинитися поза межами українського кримінального закону. Наприклад, це може стосуватися діяльності парамілітарних структур, що відіграли значну роль в захоплені агресором Криму.

Друга проблема в тому, що навіть якщо Україна ухвалить зміни до свого кримінального законодавства, на заваді їхньому застосуванню може стати принцип заборони зворотної дії кримінального закону. Проблемою є застосування до подій 2014 року кримінально-правових норм, створених в 2022 році, або пізніше. Відповідно, в суддів можливого трибуналу на руках може опинитися лише дуже недосконала норма про агресію з Кримінального кодексу України поряд з неможливістю застосувати норми Римського статуту, до якого Україна досі не приєдналася.

Одне з ключових завдань міжнародного кримінального права – запобігання безкарності. Власне всі міжнародні кримінальні суди створені для роботи, з якою не справляються національні правові системи. Для можливого трибуналу щодо агресії проти України проблема безкарності постає як ризик забуття проблеми Криму в принципі, та як ризик того, що більша частина виконавців злочину агресії уникне відповідальності через недосконалість українського законодавства та неможливість застосувати міжнародні кримінально-правові норми.

Заклик та Декларація розроблені українськими та іноземними фахівцями найвищого ґатунку; не можна припустити, що спеціалісти такого рівня не розуміють описаних проблем. Їхнє розв’язання потребуватиме подальшої усвідомленої кропіткої роботи і, можна припустити, політичних рішень, вплив на які матимуть не тільки правники, але й громадянське суспільство.

1. https://www.icc-cpi.int/ukraine

2. https://dspace.uzhnu.edu.ua/jspui/bitstream/lib/35533/1/СТАНОВЛЕННЯ%20ПРИНЦИПУ%20ЗАБОРОНИ%20АГРЕСИВНОЇ%20ВІЙНИ.pdf

3. https://www.academia.edu/32099432/Определение_преступления_агрессии_и_национальные_уголовно_правовые_системы

4. https://treaties.un.org/doc/source/docs/RC-Res.6-ENG.pdf

5. https://www.un.org/ruleoflaw/files/statute-feb08-e.pdf

6. https://unictr.irmct.org/en/documents

7. https://news.liga.net/ua/politics/news/postpred-ukrainy-v-oon-usomnilsya-chto-rossiya-mojet-podtverdit-svoe-chlenstvo-v-sovbeze-oon

8. https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/995_711#Text

9. https://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf

10. https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/statute-international-criminal-tribunal-prosecution-persons

11. https://www.un.org/ru/documents/bylaws/charter_sierra.pdf

12. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/337-19#Text

13. https://balkaninsight.com/2022/04/07/ukraine-tribunal-could-try-russian-leaders-for-aggression-expert/

14. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text