Адвокат Екатерина Яковенко

11 декабря 2020 года предыдущий прокурор Международного уголовного суда (МУС) Фату Бенсуда уведомила общественность о завершении предварительной экспертизыпо делу «Ситуация в Украине». Общеприменимое название «Ситуация в Украине» объединяет два заявления Украины в МУС. Первое касается возможного совершения преступлений против человечности во время мирных акций протеста в период с 21 ноября 2013 года по 22 февраля 2014 годи и таким образом связано с Революцией Достоинства. Второе относится к преступлениям против человечности и военных преступлений высшими должностными лицами Российской Федерации (РФ) и руководителями подконтрольных им структур, приведших к особо тяжким последствиям и массовому убийству украинских граждан, период которых ведет свой отсчет с 20 февраля 2014 года. Таким образом данное заявление включает в себя и крымскую проблематику.

В своем отчете прокурор Офиса Прокурора МУС подвела итог наличия доказательств разрушающего влияния вооруженного конфликта на Востоке Украины, последствием которого стало убийство более 10 тысяч лиц, из которых 3 тысячи – гражданских, нападения на гражданское население и гражданские объекты, а так же доказательства преступлений в Крыму. Тем самым, прокурор указала на наличие в вооруженных конфликтах на Донбассе и в Крыму признаков преступления против человечности и военных преступлений, которые в дальнейшем будут расследоваться по отдельным эпизодам. Вследствии этого прокурором могут бать предъявлены обвинения лицам, причастным к их совершению, рассмотрение по сути которых будет происходить в Судебной палате МУС в рамках судебного дела «Ситуация в Украине».

При этом Украина обратилась в МУС не имея собственного ни законодательного, ни исполнительного, ни судебного арсенала борьбы с преступлениями в условиях вооруженного конфликта. Неудивительно, что Офис Прокурора МУС во время предварительного изучения дела «Ситуация в Украине», признал, что несмотря на совершения преступлений против человечества и военных преступлений, в самом Уголовном кодексе (УК) Украины даже нет специальной уголовной ответственности за такие преступления.

Органы прокуратуры Украины с начала вооруженного конфликта были «завалены» криминальными производствами соответствующего характера, которые квалифицировала по, так называемым «применимым»-«схожим» статьям УК, не имея целостного представления о квалифицирующих признаках преступления в условиях международного вооруженного конфликта. В разделе 10 УК Украины, где содержатся статьи, касающиеся уголовных правонарушений против мира, безопасности человечества и международного правопорядка не было правонарушений, тождественных по составу с военными преступлениями и преступлениями против человечества, особенно когда в деле присутствовали неизвестные украинскому криминальному закону элементы состава преступления. Например, когда местом преступления могла быть временно оккупированная территория, а субъектом – военнослужащий иностранного военного формирования.

К таким преступлениям с 2014 года применялись, как правило, статьи 437 УК Украины «Планирование, подготовка, развязывание и ведение агрессивной войны» и 438 УК Украины – «Нарушение законов и обычаев ведения войны». Но эти статьи по своей сути являются бланкетными и абстрактними не содержащими конкретных составов преступления. Они предоставляют правоохранительным органам на собственное усмотрение возможность фактически «конструировать» их состав, особый для каждого отдельного случая. В связи с этим подозрения в рамках расследования таких преступлений, не превращались в значимые обвинительные акты, имеющие шанс доведения их до приговоров в национальных судах Украины.

Не упрощало ситуацию и реформирование Генеральной прокуратуры Украины, когда в 2019 году в рамках Офиса Генпрокурора был создан Департамент надзора по уголовным производствах в отношении преступлений, совершенных в условиях вооруженного конфликта. Ситуация сводилась к тому, что исполнительный и судебный механизм становился неэффективным с наличием международно-правовых пробелов украинского уголовного законодательства, что возможно было решить только путем имплементации международных норм в национальное законодательство.

Украина должна была признать и имплементировать международные преступления в украинское законодательство, как только обратилась с заявлениями в МУС, признав неспособность самостоятельно дать юридическую оценку вооруженным конфликтам на своей территории. Тем не менее, лишь на восьмом году вооруженной агрессии против Украины уголовное законодательство впервые вплотную приблизилось к полноценной имплементации норм международного гуманитарного и уголовного права, что отображено в законопроекте № 2689. Данная попытки принятия закона были предприняты в декабре 2019 года, когда в парламенте был зарегистрирован данный проект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно имплементации норм международного уголовного и гуманитарного права».

В соответствии с пояснительной запиской, проект № 2689 был направлен на обеспечение полноты имплементации положений международного уголовного и гуманитарного права по уголовно-правовому преследованию за международные преступления (геноцид, преступление агрессии, преступления против человечности и военные преступления), а также на обеспечение выполнения международных обязательств по предотвращению юридической и фактической безнаказанности за совершение таких преступлений. После многочисленных экспертиз парламентских комитетов спустя год он был внесен в повестку дня парламента и через два месяца с поправками принят парламентариями. Указанное, можно толковать либо тщательным законотворческим процессом со взвешиванием всех «за» и «против» внедрения норм международного права, либо же неохотой признавать в собственном правовом поле наличия фактов совершения преступлений в условиях международного вооруженного конфликта. В поддержку последней версии можно добавить, что закон спустя как месяц от принятия все еще не вступил в силу.

Тем не менее, 20 мая 2021 года Верховная Рада Украины приняла Закон, предусматривающий имплементацию положений международного уголовного и гуманитарного права по уголовно-правовому преследованию за преступления против человечности и военные преступления.

Закон касается внесения изменений в УК Украины в части четырех наиболее широко распространённых преступлений на территории и связанных с территорией временно оккупированного Крыма и Донбасса. В новых статьях 437-438-5, 442  и 442-1 установлена ответственность за преступления против человечности, военные преступления, преступления против агрессии, геноцид, с приведением применяемой в них термінологія в соответствие с требованиями международного гуманитарного права и Римского устава.

Важно отметить следующие ключевые моменты, которые принес Закон в УК Украины. В статью 8 УК Украины впервые вносится принцип универсальной юрисдикции в отношении преступлений агрессии, геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений. Это означает, что действие закона об уголовной ответственности по вышеуказанным составам преступления, не связанно с местом совершения преступления, гражданством, постоянным местом жительства подозреваемого или потерпевшего или вредом национальным интересам государства.

Также, УК Украины дополнен статьей 31-1 об уголовной ответственности военных командиров, других лиц, фактически действующих как военные командиры и других начальников, заменяющая принцип индивидуальной ответственности за совершенное преступление командной, что согласовывается со статьей 28 Римского Статута. В ней говорится, что военный командир или другое лицо, фактически действующее как военный командир, подлежит уголовной ответственности за вышеуказанные преступления, совершенное подчиненным лицом, которое на момент совершения преступления находилось под его фактическим командованием и контролем.

В данном случае, другое лицо, фактически действующее как военный командир может рассматриваться военно-политическим руководителем государства, который уполномочен принимать решение о применении силы против другого государства. Речь идет о Президенте, первых лицах страны, руководстве правительства, министра обороны и так далее. Для применения данной статьи на практике остаётся ждать приговоров украинских судов и их толкования норм касательно соблюдения принципа индивидуальной ответственности за совершенное преступление, включая невозможность привлечения лиц к уголовной ответственности за деяния, которые они не совершали (часть 2 статьи 61 УК).

Важным моментом стало внесение Законом изменений в статьи 44, 49, 68, 69, 74 и 80 УК Украины. В даннях нормах говорится о том, что освобождение от уголовной ответственности не применяется в случаях совершения описанных в УК преступлений против мира, безопасности человечества и международного правопорядка. Также указывается, что давность не применяется в случае совершения преступлений против основ национальной безопасности Украины. Согласно данням нормам пожизненное лишение свободы за совершение приготовления к преступлению и совершение покушения на преступление не применяется, кроме случаев совершения преступлений против основ национальной безопасности Украины, мира, безопасности человечества и международного правопорядка.

Новым законом из УК исключены статьи 432 («Мародерство»), 433 («Насилие над населением в районе военных действий»), и 435 («Незаконное использование символики Красного Креста, Красного Полумесяца, Красного Кристалла и злоупотребление ею»), в связи с охватом данных составов новыми составами преступлений этого Закона. В новой редакции УК изложены статьи 434 («Небрежное исполнение обязанностей по отношению к больным и раненым»), 436 («Публичные призывы к совершению акта агрессии или решения вооруженного конфликта немеждународного характера»), 437 («Преступление агрессии»), 438 («Военные преступления против личности»), 442 («Геноцид») с целью привести положения указанных норм с требованиями Римского Статута и международного гуманитарного права, расширить сферу их применения.

Также УК Украины был доповнен новими статьями, отображающими действие Римского Статута, а именно: cтатьей 438-1 «Военные преступления против собственности»; cтатьей 438-2 «Военные преступления, заключающиеся в применении запрещенных методов ведения войны»; cтатьей 438-3 «Военные преступления, заключающиеся в применении запрещенных средств ведения войны»; cтатьей 438-4 «Военные преступления против гуманитарных операцийи использование символов»; cтатьей 438-5 «Военные преступления против культурных ценностей, находящихся под защитой международного гуманитарного права»; cтатьей 442-1 «Преступления против человечности»; cтатьей 445-1 «Незаконные действия с культурными ценностями в связис вооруженным конфликтом».

Как указано в примечании Закона для целей выше указанных статей 437, 438-5, 442, 442-1 учитываются положения международных договоров, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, и обычного международного права, которые действовали в момент совершения соответствующего деяния, а также практика применения этих положений международными судебными учреждениями (судами).

В данном случае речь идет о том, что указанные нормы составлялись с учетом международных договоров, участницей которых является Украина, а это Конвенции о предупреждении геноцида и наказании за него 1948 года, Женевские конвенций 1949 года о защите жертв войны, Дополнительные протоколы к ним и так далее. Не вдаваясь в детальный анализ составов преступлений и их пересечения с положениями Римского устава, Женевских конвенций и других правил международного гуманитарного права стоит отметить одно из самых важных нововведений Закона.

Речь идет о том, что принятие этого Закона не приведет к автоматическому освобождению уже осужденных или освобождению лиц по срокам давности. В соответствии с разделом III «Заключительные и переходные положения» если деяния, предусмотренные в статьях 437, 438-5, 442, 442-1, на момент их совершения не признавались преступлением в соответствии с законодательством Украины об уголовной ответственности, но признавались преступлением геноцида, преступлением агрессии, преступлением против человечности или военным преступлением в соответствии с нормами международного права, считается, что такие действия на момент их совершения признавались такими, что являются преступлением в соответствии с законодательством Украины об уголовной ответственности.

Данный принцип применялся во время Нюрнбергского процесса, когда сторона защиты настаивала на невиновности обвиняемых по преступлениям против мира, человечества и военным преступлениям, поскольку немецкое законодательство того времени не знало уголовной ответственности за их совершение и не преследовалось в национальных судах. Он был широко применим в работе последующих международных трибуналов и МУС.

Следует ожидать, что имплементация норм международного уголовного и гуманитарного права в украинское уголовное законодательство вскоре даст свой результат, в части предметной квалификации преступлений в Крыму правоохранительными органами Украины с последующими устоявшими в национальных судах обвинительными приговорами.

Источники:

1. https://www.ukrinform.ua/rubric-polytics/3249373-rada-uhvalila-zakon-pro-pokaranna-za-voenni-zlocini.html

2. https://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67804

3. https://www.radiosvoboda.org/a/zakon-pro-voienni-zlochyny-diyevist/31312775.html

4. https://www.pravda.com.ua/rus/columns/2021/06/23/7298203/

5. https://sud.ua/ru/news/publication/195972-rada-gotuyetsya-ukhvaliti-zakonoproekt-yakim-zaprovadzhuyetsya-vidpovidalnist-komandiriv-za-diyi-soldat

6. https://www.pravda.com.ua/rus/news/2019/10/22/7229750/

7. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0099900-19#Text

8. https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=201211-otp-statement-ukraine&ln=Russian